İstasyonda sekse 'içki içmeme' cezası

İngiltere'nin başkenti Londra'da bir tren istasyonunda şaşkın yolcuların gözü önünde bir kadınla cinsel ilişkiye giren üniversite öğrencisinin cezası belli oldu. 

 University of East London'da psikoloji okuyan Dominic Richardson adlı genç,  Highburry Sulh Ceza Mahkemesi'nde '60 gün içki içmeme cezası'na çarptırıldı.

İngiliz The Sun gazetesinin haberine göre; Richardson, 26 Ağustos'ta Hackney Fields İstasyonu'nda kırmızı saçlı bir kadınla seks yapmış ve akabinde üstünü başını toplayarak bir trene atlayıp 'olay yeri'nden uzaklaşmıştı.

MURAT ALTINDERE

Üniversitede ikinci yılına devam ettiği ifade edilen Richardson, daha sonra polise teslim olarak, suçunu itiraf etti ve "bütün gün içki içtiğini ve yaptığı şeyin karakterine uygun olmadığını" söyledi.

Richardson'ın hâlâ tespit edilemeyen kırmızı saçlı bir kadınla birlikte olduğu o anlar ise yolculardan biri tarafından cep telefonu kamerasıyla kaydedilmişti. Görüntüler internette yayınlanınca ise haber İngiliz tabloid medyasına konu olmuştu.

Emrah Serbes hastaneye alkollü gitmiş!

Kazayı Emrah Serbes’in arkadaşı üstlenip hapse girmişti. Savcı şüphelenip 26 Eylül’de araçtaki kan örneklerini istemişti. Emrah Serbes, 28 Eylül’de “Kazayı ben yaptım. Psikolojim iyi olmadığı için o an üstlenmedim. Kendimi hapise hazırlamak için psikiyatri kliniğe yattım. Alkol yoktu” deyip teslim olmuştu.

BEŞ KEZ ALKOL TEDAVİSİ 

Posta Gazetesi'nden Nedim Şener'în haberine göre, Emrah Serbes kaza sonrası İstanbul Sırp Pırgiç Ermeni Hastanesi’nin acil servisine 23 Eylül 06.15’te eniştesiyle gelmiş. Alkol muayenesinde 1.25 promil alkollü (yasal sınır 0.50) olduğu saptanmış. Doktora, 6 adet sakinleştirici ilaç aldığını söylemiş. Kaza hakkında bilgi vermemiş. Emrah Serbes aynı hastanede 2015’ten beri 5 kez alkol tedavisi görmüş. Bu arada çekicinin şoförü ifadesinde “Araçta viski şişesi ve bira kutuları vardı” demişti.

İstinaf Bozmasından Sonra Duruşma

Bölge adliye mahkemesi (BAM) ceza dairesince görülen istinaf yargılamasında, öncelikle “kabul edilebilirlik” evresi olarak adlandırabileceğimiz üç koşulun sağlaması yapılacak ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.279 uyarınca dosya üzerinden ön inceleme gerçekleştirilecektir. Bu aşamada; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuranın kanun yoluna başvurmada hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığı ve incelenmesi talep edilen kararın BAM tarafından incelenebilecek kararlardan olup olmadığı tespit edilecektir. Ön inceleme safhasını geçen istinaf başvurusu, CMK m.280’de belirtilen sırayla inceleme ve kovuşturma evresine geçecektir. Bu aşamada BAM; ilk derece mahkemesinin kararında, CMK m.289’da sınırlı şekilde sayılan hukuka aykırılıkların bulunup bulunmadığını tespit edecek, işbu sınırlı sebeplerin bir veya birkaçının varlığı halinde ise, dosya esasına girmeksizin ilk derece mahkemesinin kararını bozarak, yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere, hükmü bozulan mahkemeye veya yetkilendirilecek bir başka ilk derece mahkemesine dava dosyasını geri gönderilecektir. Hukuka kesin aykırılık halleri talep olmasa dahi, re’sen incelemeye tabi olduğundan; bölge adliye mahkemesi dosya esasına geçip duruşma açtığı sırada dahi, bozma sebebinin varlığını fark ettiği anda, bozma kararı verip dosyayı ilk derece mahkemesine geri göndermeye yetkilidir. Çünkü mutlak hukuka aykırılık hali, duruşma başladıktan sonra da anlaşılabilir, bu durumda ilk derece mahkemesinin hükmü bozulacaktır.MURAT ALTINDERE

BAM tarafından verilen bozma kararı neticesinde; ilk derece mahkemesinin hükmü ortadan kalkacağından, ilk derece mahkemesine geri gönderilen dosya yeni esas numarası alacak ve hukuka aykırılığın giderilmesi için yeniden duruşma açılacaktır. Dolayısıyla ilk derece mahkemesi, bozma kararı sonrasında kendisine gönderilen dosyada yeniden maddi tespitlerini yapmalı ve yeni bir karara varmalıdır. Bu karara giden yolda CMK ile bağlı olan ilk derece mahkemesinin, iddianamenin kabulü ile başlayan kovuşturma evresine tekrar döndüğü ve yargılamayı usulüne uygun şekilde yeniden göreceği tartışmasızdır.

İlk derece mahkemeleri; BAM tarafından bozulan karara karşı direnme hak ve yetkisine sahip olmadığından, istinaf incelemesi sonucunda verilen bozma kararlarına karşı, temyiz kanun yolundan farklı olarak, “uyma kararı” da verilemeyecektir. BAM tarafından verilen bozma kararlarına direnilemeyeceği gibi, bu kararlara karşı uyma kararı verilmesi de isabetli olmayacaktır. Çünkü uyma kararları, yalnızca temyiz mercii olan Yargıtay’ın bozma kararlarına karşı verilen tipik, yani nev’i itibariyle “münhasır” bir karar tipidir. Oysa BAM tarafından bozulan hüküm, kovuşturma evresinin ilk derece mahkemesince yenilenmesini  öngörmektedir, yani ilk derece mahkemesi CMK’da duruşma safhasına özgülenen tüm normları dikkate alarak yeni bir kovuşturma başlatacaktır. İstinaf bozması ile başlayan usul, tipik uyma kararlarından farklı olup; ilk derece mahkemesi, elbette bozma kararında belirtilen eksikliği gidermek zorunda olduğu gibi, burada ortaya koyulan bozma sebebinden bağımsız olarak, kovuşturma safhasının usule ilişkin hükümlerini tatbik ederek, esasa dair yeni kararını kuracaktır.

CMK m.284’de bölge adliye mahkemeleri tarafından verilen kararlara karşı direnme yasağı olduğu açıkça belirtilmesine rağmen, ilk derece mahkemesinin bozma kararına karşı “uyma” iradesini ortaya koyacağı herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bozma kararı sonrasında, ilk derece mahkemesi için öngörülen yegane yol “dosyanın yeniden incelenmesi ve yeniden karara hükmedilmesi” şeklindedir. Elbette bu tespitimiz, ilk derece mahkemelerinin, direnme yasağına rağmen “eylemli direnme” olarak adlandırılan usule başvurması olmayacaktır. İstinafın bozma kararları ile ilgili “direnme” ve zıddı olan “uyma” iradeleri Kanunda öngörülmemiştir. CMK m.307/3 uyarınca temyiz kanun yolunda geçerli olan “direnme” usulü, istinaf kanun yolunda geçerli değildir. İstinaf kanun yolu için öngörülmeyen “uyma” usulünün, istinaftan bozulup gelen dosya hakkında tatbik edilmesi, dolayısıyla yerel mahkemenin uymaya ilişkin ara karar vermesi doğru değildir. İstinaf yargılamasında bozulan karara karşı duruşma açarak davayı yeniden gören ilk derece mahkemesi; bozma kararında bahsi geçen eksiklikleri tamamlayıp veya hataları giderip bozma kararının gereğini yerine getirdikten sonra, ilk hükmünden bağımsız şekilde yeni bir hüküm kuracak ve bu hüküm yeniden kanun yolu incelemesine tabi olacaktır. MURAT ALTINDERE
 
CMK m.280/1’in (d) bendinde; istinaf mahkemesince bozma kararı verilebileceği ve sonrasında neler yapılması gerektiği belirtilmiştir. İlgili bende göre; “d) İlk derece mahkemesinin kararında 289. maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine” karar verilecektir.

SIFIR KİLOMETRE ARAÇTA GİZLİ AYIP

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2017/13-653
K. 2017/1085
T. 7.6.2017

• SIFIR KİLOMETRE ARAÇTA GİZLİ AYIP ( Boya Kusuru - Mahkemece Bedelin İadesine Karar Verildiği/Araçtaki Boya Kusuru Sebebiyle Aracın Değerinde Meydana Gelecek Değer Azalması Konusunda Bilirkişilerden Ek Rapor Aldırılarak Değer Kaybı Belirlendikten Sonra Ayıbın Niteliğine Göre Davacının Seçimlik Haklarından Aracın Bedelinin Tahsili Hakkını Kullanmasının İyiniyet Kurallarına Aykırı Olup Olmadığı Tarafların Hak ve Menfaatleri Değerlendirilerek Aşırı Bir Dengesizliğe Neden Olup Olmayacağının Değerlendirilmesi Gereği )
MURAT ALTINDERE
• AYIPLI MALDA SEÇİMLİK HAKKIN KULLANILMASINDA DENGE UNSURU ( Araçta İmalattan Kaynaklı Gizli Ayıp Bulunduğı/Mahkemece Bedel İadesine Karar Verildiği - Aracın Bagaj Kapağında 1500 TL Değerindeki Boyama İşlemi Değerlendirildiğinde Ayıp Nedeni İle Bedel İndirimine Karar Verilmesi Gerektiği Kabul/Mahkemece Değinilen Bu Yön Gözetilerek Bedel İndirimine Karar Verilmesi Gerektiği )

• GİZLİ AYIPLI SATIN ALINAN ARACIN BEDELİNİN İADESİNE İLİŞKİN SEÇİMLİK HAKKIN DENGESİZLİĞE NEDEN OLACAĞI ( Araçtaki Boya Kusuru Sebebiyle Aracın Değerinde Meydana Gelecek Değer Azalması Konusunda Bilirkişilerden Ek Rapor Aldırılarak Değer Kaybı Belirlendikten Sonra Ayıbın Niteliğine Göre Davacının Seçimlik Haklarından Aracın Bedelinin Tahsili Hakkını Kullanmasının İyiniyet Kurallarına Aykırı Olup Olmadığı Aşırı Bir Dengesizliğe Neden Olup Olmayacağının Değerlendirilmesi Gereği )
4077/m.4/2

ÖZET : Davacı, 14.6.2011 tarihinde 2011 model Ford Focus 1.6 TDCI aracı satın aldığını, bir kaç gün sonra aracın, bagaj ve stop kapağında ayarsızlık ile sağ arka camında boya akıntısı fark ettiğini, aracını yetkili servise götürdüğünü, bir açıklama yapılmadığını, 20.7.2011 tarihinde tesbit yaptırdığını, alınan rapor ile "0 km olarak satın alınan davaya konu araçtaki boya kusurunun imalattan kaynaklanan bir hatadan olduğu, dış etken veya kullanıcı kaynaklı olmadığı" gizli ayıplı olduğunun belirtildiğini ileri sürerek, fazlaya dair her türlü hakkı saklı kalmak kaydıyla, satış sözleşmesinin feshi ile aracın bedeli ve tüm vergi, kasko, vs giderleriyle beraber dava tarihinden itibaren değişken oranlarda avans faizi ile tahsiline, bu olmadığı takdirde ücretsiz yenisi ile değişimine karar verilmesini istemiştir.Mahkemece bedelin iadesine karar verilmiştir.Araçtaki boya kusuru sebebiyle aracın değerinde meydana gelecek değer azalması konusunda bilirkişilerden ek rapor aldırılarak değer kaybı belirlendikten sonra, ayıbın niteliğine göre davacının seçimlik haklarından aracın bedelinin tahsili hakkını kullanmasının iyiniyet kurallarına aykırı olup olmadığı, tarafların hak ve menfaatleri değerlendirilerek aşırı bir dengesizliğe neden olup olmayacağı, araçtaki ayıp sebebiyle dört seçimlik hakkından bedel indirim uygulanıp uygulanmayacağı hususunun değerlendirilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur.Aracın bagaj kapağında 1500 TL değerindeki boyama işlemi değerlendirildiğinde ayıp nedeni ile bedel indirimine karar verilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Mahkemece, değinilen bu yön gözetilerek bedel indirimine karar verilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 1. Tüketici Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 04.12.2013 gün ve 2013/679 E., 2013/1314 K. sayılı kararın davalı ...Ş. vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 07.05.2015 gün ve 2014/13956 E., 2015/9653 K. sayılı kararı ile;

( … Davacı, 14.6.2011 tarihinde Ç... A. Ş. den 2011 model Ford Focus 1.6 TDCI aracı satın aldığını, bir kaç gün sonra aracın, bagaj ve stop kapağında ayarsızlık ile sağ arka camında boya akıntısı fark ettiğini, aracını yetkili servise götürdüğünü, bir açıklama yapılmadığını, 20.7.2011 tarihinde tesbit yaptırdığını, alınan rapor ile "0 km olarak satın alınan davaya konu araçtaki boya kusurunun imalattan kaynaklanan bir hatadan olduğu, dış etken veya kullanıcı kaynaklı olmadığı" gizli ayıplı olduğunun belirtildiğini ileri sürerek, fazlaya dair her türlü hakkı saklı kalmak kaydıyla, satış sözleşmesinin feshi ile aracın bedeli ve tüm vergi, kasko, vs giderleriyle beraber dava tarihinden itibaren değişken oranlarda avans faizi ile tahsiline, bu olmadığı takdirde ücretsiz yenisi ile değişimine karar verilmesini istemiştir.

Davalı davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dairemiz bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda aracın davalıya iadesi ile araç bedeli 50.076,98 TL den aracın davacı elinde hasar görmesi sebebiyle değer kaybı olan 500 TL nin mahsubu ile 49.576, 98 TL nin aracın davalıya tesliminden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm; davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1- )Satışa konu araçta sağ arka camda boya akıntısının imalattan kaynaklı gizli ayıp niteliğinde bulunduğu dosya içeriğinden anlaşıldığı gibi bu husus mahkemenin de kabulündedir. Mahkemece davacının seçimlik haklarından bedel iadesini talep ettiği gözetilerek bedelin iadesine karar verilmiş ve davalı temyizi üzerine Dairemizce, 18.4.2013 tarihli ilamla, araçtaki boya kusuru sebebiyle aracın değerinde meydana gelecek değer azalması konusunda bilirkişilerden ek rapor aldırılarak değer kaybı belirlendikten sonra, ayıbın niteliğine göre davacının seçimlik haklarından aracın bedelinin tahsili hakkını kullanmasının iyiniyet kurallarına aykırı olup olmadığı, tarafların hak ve menfaatleri değerlendirilerek aşırı bir dengesizliğe neden olup olmayacağı, araçtaki ayıp sebebiyle dört seçimlik hakkından bedel indirim uygulanıp uygulanmayacağı hususunun değerlendirilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece alınan bilirkişi raporunda, aracın bagaj kapağında yapılan boyama işleminin araçta 1.500 TL. Tutarında değer kaybına neden olacağı açıklanmış ve mahkemece bozmaya uyulduğu açıklandıktan sonra, tüketici kanununa göre, ürünün ayıplı olmasının tüketici açısından seçimlik haklarını kullanmak için yeterli olduğu, bu hükmün emredici olup, ayıbın küçük ya da büyüklüğünün öneminin bulunmadığı, bu sebeple mahkemenin önceki kararının yerinde olduğu gerekçesi ile yazılı şekilde karar verilmiştir.

Gerçekten de, 4077 Sayılı Kanun'un 4. maddesinin 2.fıkrasında, “ Tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde ayıbı satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür... ” şeklindeki düzenlemeye göre, tüketici seçimlik haklarından herhangi birisini kullanabilecektir. Ancak kanun tarafından korunan sözleşme taraflarından tüketicinin yanında, kurulacak hükmün sözleşmenin diğer tarafı olan satıcı için de orantısız güçlükleri de beraberinde getirmemesi gerekir. Ayıbın öneminin aracın kullanımına ve beklenen faydaya bir etkisinin olmaması, aracın ayıplı ve ayıpsız değeri arasındaki farkın araç bedeli nazara alındığında azlığı yani karşılıklı menfaatler dengesi ile hukukun temel prensibi olan hakkaniyet kuralları değerlendirilerek ayıp nedeni ile bedel indirimi veya tüketicinin diğer seçimlik haklarını kullanıp kullanmayacağının tesbit edilmesi zorunludur. Somut olay, yukarda belirtilen ilke ve kurallar ışığında aracın bagaj kapağında 1500 TL değerindeki boyama işlemi değerlendirildiğinde ayıp nedeni ile bedel indirimine karar verilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Mahkemece, değinilen bu yön gözetilerek bedel indirimine karar verilmesi gerekirken, yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2- )Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir... ),

Gerekçesi ile hüküm bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu sebeple direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalı Ç... A.Ş. ve davalı yanında temyiz eden Ford Oto. San. A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istenmesi halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, karar düzeltme yolu açık olmak üzere 07.06.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

MURAT ALTINDERE

KARTEL FAİZ DAVASI GÖREVLİ MAHKEME

T.C.
Yargıtay
19. Hukuk Dairesi

Esas No:2016/10649
Karar No:2017/5244
K. Tarihi:20.6.2017
MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi


MURAT ALTINDERE


Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -
Davacı vekili, Rekabet Kurumunun 08/03/2013 tarih 2011-4-91 ve 2013-198-100 sayılı kararı uyarınca ...’de faaliyet gösteren 13 bankanın mevduat, kredi kartı ve kredi hizmetleri konusunda anlaşma ve/veya uyumlu eylem içerisinde bulunmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiklerinin belirlendiğini ileri sürerek, müvekkilinin 2007-2011 seneleri arasında kullandığı kredilerde ya da hizmet aldığı kredi kartlarında, manipülasyon yapılarak ödediği bedelle rekabet sınırlanmasaydı ödeyecekleri bedellerin bilirkişi marifetiyle tespit edilerek, üç katı oranında iade edilmek üzere şimdilik 3.300,00 TL talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. 

Mahkemece, davada doğrudan bir tüketici işlemi bulunmadığı, tüketicinin bilgisi ve insiyatifi dışında bankanın kanuna aykırı faaliyeti ve manipülasyonu dolayısıyla doğan zararların tazmininin talep edildiği gerekçesiyle, davanın görevsizlik nedeniyle usulden reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava tüketici kredileri ve kredi kartı uygulamalarını etkileyecek şekilde kartel faizi uygulaması nedeniyle uğradığı zararın tazmini için açılmış alacak istemine ilişkindir. Görevli mahkeme taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin tüketici sözleşmesi mahiyetinde olduğundan görevli mahkeme tüketici mahkemesidir. Mahkemece görevsizlik kararı verilmesi doğru olmamış, mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.

SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 20/06/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

MURAT ALTINDERE

HART-DEVLIN TARTIŞMASI

MURAT ALTINDERE
Tartışmayı Doğuran Olaylar
İngiltere’de, 1950’li yıllarda, gerek fahişeliğe ve gerekse eşcinselliğe ilişkin ceza hukuku normları konusunda bir tatminsizlik hissedilmiş ve bu konular üzerinde çalışma yapıp önerilerde bulunmak üzere Wolfenden Komitesi (1954-1957) toplanmıştır. Komite, 1957 yılında Wolfenden Raporu olarak bilinen “Eşcinsel Suçlar ve Fahişelik Üzerine Komite Raporu”nu yayınlamıştır.

Raporun özü şudur:
“Bize göre, [ceza hukukunun] işlevi kamu düzenini ve adabını korumak, vatandaşı rahatsız edici ve zararlı şeylerden korumak ve diğerlerinin zehirlenip bozulmasına karşı, özellikle gençler, bedence ya da akıl yönünden zayıflar yahut tecrübesiz oldukları için savunmasız olanlara yeterli korumayı sağlamaktır…”

İngiltere Lordlar kamarası üyesi yargıç Lord Patrick Devlin, Wolfenden Raporu’nu eleştirmektedir.

Lord Devlin’in Rapora Eleştirisi
Rapor’da, Mill’ci zarar ilkesi dikkate alınmaktadır ve yetişkinler arasında, rızaya dayalı ve aleni olmayan eşcinsel ilişkiler ile aleni olmayan fahişeliğin kimseye ve toplumada zarar vermediği için hukukun ilgi alanına girmediği belirtilmiştir.

Devlin, Rapor’daki bu belirlemelere karşı argümanlarını üç soru ve bunlara verdiği cevaplar çerçevesinde ortaya koymaktadır.

Sorular şunlardır:
1. Bir “Kamu Ahlâkı” olabilir mi? Yoksa ahlâk sadece özel bir sorun mudur? Yani, toplum, ahlâki olaylarda hüküm verme hakkına sahip midir?
2. Eğer toplumun bir ahlâkı ve dolayısıyla ahlâki yargıda bulunma hakkı varsa, bu yargının icrası için hukuk bir silah olarak kullanılabilir mi?
3. Eğer hukuk toplumsal ahlâkın dayatılmasında bir silah olarak kullanılabilirse, bu, tüm davalar için mi yoksa sadece bazı davalar için mi söz konusu olacaktır?

Devlin bu sorulara şu şekilde yanıt verir:
1. Evet, “Kamu Ahlâkı” diye bir şey vardır. Hatta kamu ahlâkı, bir toplumu bir arada tutan en önemli unsurlardandır.
2. Toplumsal bir ahlâk olduğuna göre, bu toplumsal ahlâkın korunmasında hukuk bir silah olarak kullanılabilir.
Burada not edilmesi gereken hususlardan biri de, Devlin’in Wolfenden Raporu’nu eleştirirken kullandığı argümandır. Devlin’e göre, Wolfenden Raporu kamu ahlâkının hukuk aracılığıyla dayatılması bakımından kamu düzenine zarar verici olmak, aleni olmamak, yetişkin olmak gibi şartlar arar. Oysa bu şartları taşımasa da, ahlâksızlığın cezalandırılması gerekir. Zira ceza hukuku ahlâk ile iç içedir ve hangi suç işlenirse işlensin, sonuçta bir zarar vardır. Dolayısıyla, özel şartlar aramanın bir anlamı yoktur.
3. Ahlâksızlığa karşı yasama faaliyetinde herhangi bir teorik sınırlandırma yoktur. Zira, en özel ahlâksızlık dahi toplumsallaşma eğilimindedir ve zararlıdır.

Peki, Devlin’e göre toplumsal ahlâkın ne olduğunu bize kim söyleyecektir?

Devlin bunu söyleyecek olanı belirleyecek kriterin “makûl insan” kriteri olduğu düşüncesindedir. Ahlâksızlık, makûl bir insanın (örneğin bir jüri üyesinin) ahlâksızlık olarak addettiği şeydir.

Devlin tüm bu açıklamalarının ardından sorunu şu şekilde ortaya koyar:

Özel ahlâk ile kamu ahlâkını birbirinden ayırmak çok zordur. Mesele, bunlar arasındaki uyumu sağlamaktır.
Sorunu bu şekilde ortaya koyan Devlin, bu sorun ile ilgili üç ilke belirler. Bunlara “Devlin’in Elastik İlkeleri” denir.
Birinci İlke: Toplumun bütünü ile örtüşen bireysel özgürlüklere azami tolerans gösterilmesi gerekir.
İkinci İlke: Yeni bir ahlâki sorun ortaya çıktığında hukuk buna dair bir eylemde bulunmakta yavaştan almalıdır. Ancak yine de hukuk, bir eylemde bulunacaktır.
Üçüncü İlke: Özel hayata ve mahremiyetine olduğunca saygı gösterilmelidir.

Hart’ın Devlin’e Yanıtı
Wolfenden Raporu’na karşı Devlin’in eleştirileri, ayrıca, 1961 tarihli Shaw Davası’nda 1774 tarihli ve mahkemelerin kamu ahlâkının genel bir denetçisi ve koruyucusu olduğunu gerekçe eden bir mahkeme kararına (ki Hart bunu ölü bir hüküm sayar) atıf yapılması üzerine Hart, Stanford Üniversitesi’nde üç konferans verir ve bu meseleye değinir.

Öncelikle belirtilmesi gerekir ki Hart, bir kamu ahlâkının varlığı ve önemi konusunda Devlin’le tartışmaz. Onun tartışması, bu kamu ahlâkının hukuk aracılığıyla dayatılması argümanına karşı bir girişimdir.

Hart, konuya ilişkin görüşlerini iki temel soru sorarak açımlamaktadır:
1. Hukuk aracılığıyla bir ahlâk dayatılabilir mi?
2. Hukuk aracılığıyla ahlâkın dayatılmasının bizatihi kendisi ahlâki bir şey midir?

Hart bu sorulara olumlu cevap verenleri iki grupta toplar ve onları hukuk aracılığıyla ahlâk dayatılması bakımından ılımlılar (ılımlı tez) ve uçlar (uç tez) olarak tasnif eder.

Yine bu noktada belirtilmelidir ki, Hart-Devlin tartışmasından yüz yıl kadar önce James Fitzjames Stephen ile J. S. Mill arasında bu tartışmanın bir benzeri yapılmıştır. Her iki tartışmayı birlikte ele aldığımızda Hart ve Mill’in zarar ilkesi bakımından birleştiğini ve Wolfenden Raporu’ndakine benzer görüşte olduklarını, Devlin ve Stephen’in ise ahlâkın hukuk aracılığıyla dayatılmasından yana olduklarını ifade etmek gerekir. Ancak bunların kendi aralarında ayrıldıkları noktalar da mevcuttur.

Hart, Devlin ile tartışmasına pozitif ahlâk (positive morality) – eleştirel ahlâk (critical morality) ayrımıyla başlar.

Pozitif ahlâk, belirli bir toplumsal grup tarafından fiilen benimsenen ve paylaşılan ahlâkı, eleştirel ahlâk ise pozitif ahlâkı ve mevcut toplumsal kurumları eleştirmekte kullanılan genel ahlâki ilkeleri ifade etmektedir. Hart’a göre pozitif ahlâkın hukuki olarak dayatılmasına yönelen ahlâki eleştiri, eleştirel ahlâk örneğidir.

Hart ve Mill, pozitif ahlâka karşı eleştirel ahlâkı savunurlar. Onların eleştirel ahlâki ilkeleri Mill kökenli “zarar ilkesi”dir.

Wolfenden Raporu’nda da belirtilen, Hart ve Mill’in temel düşüncesi, pozitif ahlâka aykırı olsa dahi, başkalarını zarara ya da tehlikeye uğratmayacak fiillerin hukukun konusu olmaması gerektiği yönündedir. Başka bir ifadeyle, hukuk ancak toplumda başkalarına zarar verecek ahlâksızlıklara müdahale eder. Bu müdahale de, bu eylemler ahlâki olmadığı için değil, toplumda başkalarına zarar verdikleri içindir.

Böyle olduğunda, iş, salt bir ahlâk meselesi olmaktan çıkacaktır. Hart’a göre bir hayvana eziyet edilmesinin cezalandırılıyor olması, bunun ahlâka aykırılığından değil, bir varlığa ıstırap çektirilmesinin rahatsız ediciliğindendir; ya da eşcinsellik veya fuhuş aleni olduğunda bunun cezalandırılması ahlâksızlık nedeniyle değil, sosyolojik bir mesele olan edepsizlikten dolayıdır. Hart bunu şöyle örneklendirir:

“[Ahlâksızlık ve edepsizlik arasındaki] ayrım hem açık hem de önemlidir. Koca ve karı arasında cinsel ilişki ahlâka aykırı değildir; fakat aleni olarak cereyan ederse kamu adabına karşı bir hakarettir. Yetişkinler arasında rızaya dayalı, aleni olmayan eşcinsel ilişki genel olarak benimsenen ahlâka aykırıdır; fakat kamu adabına karşı bir hakaret değildir, buna karşın, aleni olarak cereyan ederse her ikisi de söz konusu olacaktır.”

Yine de, bu zarar konusunda Hart ve Mill’in ayrı düşündüğü yerler de mevcuttur.

Bu ayrışmayı, Mill’in zamanındaki “Hap Satışı Kayıtlamaları” üzerinden anlayabiliriz. Mill’e göre Hap satışı üzerindeki kayıtlamalar, hap alıcılarının özgürlüklerine müdahaledir ve zarar ilkesiyle uyuşmaz. Yani ona göre bireyler kendi çıkarlarını en iyi kendileri bilir ve özgürce hap alabilmelidirler**.

Hart’a göre ise, bireylerin kendi çıkarlarını en iyi kendilerinin bildiği inancı artık zayıflamıştır ve görünüşte özgür bir seçime ya da rızaya yüklenen önemi azaltan büyük etkenlerden haberdarızdır. Dolayısıyla, Hart’a göre, zarar ilkesiyle hukuki paternalizm yani bireyin, fiiliyle kendisine zarar vermesinin önlenmesi hukuki bir gerekliliktir. Bu noktada Mill’in ilkesinde kesin bir değişikliğe gitmek gerekir. Ancak bu değişiklik, yine de, pozitif ahlâkın dayatılması anlamına gelmez.

Devlin ve Stephen çizgisi ise, kamu ahlâkının hukuk aracılığıyla dayatılmasının zorunlu olduğu kanaatindedirler. Hart, Devlin ve Stephen arasında “Ilımlı Tez” (Devlin) – “Uç Tez” (Stephen) ayrımı yapar.

Ilımlı tez, ahlâka aykırı davranış alenen yapılmasa dahi, topluma zararlıdır ve hukuk buna müdahale etmelidir, der.

Uç tez ise, ahlâkın hukuken dayatılmasının sonuçları itibariyle değil, bir değer olarak kendi içinde meşru olduğu düşüncesini ifade eder. Başka deyişle, ahlâka aykırı davranış, aleni ya da değil, zarar vermese dahi, hukuken müdahale edilebilir haldedir.

Ilımlı tez ile uç tezi ayıran, ılımlı tezin, nispeten de olsa, zarar ilkesine yaklaşmasından ileri gelir. Gerçekten de, Devlin’in anlayışı bir kamu ahlâkının mevcudiyetine, ceza hukukunun bizatihi bu ahlâkla hem de tüm suçlar bakımından bağlantısına ve işlenen herhangi bir suçun doğrudan olmasa bile, kamu ahlâkına zararlı olduğuna dairdi. Dolayısıyla Devlin için ahlâkın hukuken dayatılması (legal enforcement of morality), bir şekilde de olsa, zarar ilkesine temas etmektedir Hart’a göre.

Ancak Hart, yine de, Devlin’in ılımlı tez ile uç tez arasında bir yerde görülebileceğini de düşünür. Zira onun durduğu yerden uç teze kaymak zor değildir. Devlin’in özellikle Hristiyan ahlâkına dair vurguları Hart’ın bu düşüncesini destekler görünür.

Hart, ılımlı ya da uç, tüm dayatma tezlerini eleştirir. Eleştirilerini şu şekilde toparlayabiliriz:
1. Her şeyden önce, Hart’a göre, hukuk aracılığıyla ahlâkın dayatılmasının gerekliliği olgusal olarak kanıtlanamamıştır. Örneğin, Devlin’e göre aleni olmayarak gerçekleştirildiğinde bile cinsel ahlâksızlık ile toplumun ahlâkının bozulacağı düşüncesi, geleneksel ahlâkın değişmesiyle söz konusu olan toplumun mahvolacağı ya da yıkılacağı düşüncesi gerçekçi ve olgusal değildir. Hart’a göre, Devlin’in iddiaları ampirik kanıtlarla desteklenmemektedir ayrıca Hart’a göre, insanlar, bir ahlâksızlık olarak gördükleri eşcinselliği, hukuk cezalandırmıyor diye, ahlâksızlık olarak görmeyi yani ahlâkı terk etmeyeceklerdir.
2. Hart’a göre ahlâk dayatıldığında, özgürlük zorunlu olarak kesintiye uğrar. Devlin, eşcinselliği ve fuhuşu bir ahlâksızlık olmak ve topluma zarar vermek bakımından “vatana ihanet” (treason) ile bir tutmaktadır. Oysa Hart’a göre bunları bir benzerlik içinde sunmak mantıksızdır. Zira vatana ihaneti bir ahlâksızlık olarak ele alıp, buradan hareketle ceza hukukunun ahlâksızlık olarak görünen şeyleri cezalandırdığına dair bir genelleme yapmak, özel bir ahlâk alanına yer bırakmamak demektir.
3. Hart’a göre ahlâkın muhafazası ile ahlâki muhafazakarlık arasında bir ayrım konulmalıdır. Ahlakın muhafazası, davranışlara ve onun biçimsel değerlerine yönelik ahlâki tutumun muhafazası olduğu müddetçe bir değer ifade eder ve bu doğrudur da. Ancak Hart’a göre bunun doğru olması, pozitif ahlâkın hukuken dayatılmasını gerektirmez. Ahlâkın muhafazasından farklı olarak ahlâki muhafazakarlık, bir toplumsal ahlâkın, içeriği ne olursa olsun, herhangi bir mevcut kuralının değişimden korunmasının bir değer taşıdığı ve hukuki dayatmayı meşrulaştırdığı önermesine denk düşer. Hart’a göre ahlâkın muhafazası önemli iken, ahlâki muhafazakarlık yanlıştır. Ahlâki muhafazakarlık, pozitif ahlâkı eleştirisiz bırakır.
4. Hart’a göre ahlâki popülizm ile demokrasi örtüşmez. Ahlâki popülizm, “ezici ahlâki çoğunluk”un popüler ahlâkının salt popüler ya da çokluğun iddiası olduğu için meşru olduğu düşüncesidir. Başka bir deyişle, ahlâki popülizm, çoğunluğun, herkesin nasıl yaşaması gerektiğini göstermeye ahlâki açıdan hakkı olduğu yönündeki görüştür. Ancak bu ahlâki popülizm, Hart’a göre, çoğunluğun ahlâkının dayatılmasıdır ve bu anlayış demokrasiye aykırıdır. Ona göre buradaki temel hata, siyasi iktidarı çoğunluğa emanet etmenin en iyi yol olduğu şeklindeki kabul edilebilir ilke ile çoğunluğun bu iktidarla yaptıklarının eleştiri ötesi olduğu ve buna asla karşı konulmaması gerektiği yönündeki kabul edilemez ilkenin birbirinden ayırt edilmemesidir. Hart’a göre, Mill ve diğer birçokları, en iyi yönetim biçimi olarak demokrasiye inanç ile, demokratik bir yönetimin dahi yapamayacağı birçok şey olduğu yönündeki görüşü benimsemişlerdir. 

MURAT ALTINDERE

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na Göre Delillerin Gösterilmesi ve İbrazı

Delil gösterilmesi ileri sürülen iddia veya savunmanın doğruluğu konusunda hakimi inandırma faaliyetidir. Taraflar delillerini yargılamanın belli bir aşamasına kadar gösterebilir ve dava dosyasına ibraz edebilirler.

Tarafların yargılama neticesinde lehlerine hüküm alabilmeleri ileri sürdükleri iddia ve savunmaları ispat etmelerine bağlıdır. O yüzden, taraflar iddia ve savunmalarını ispat etmek için ihtilaflı vakıalar hakkında delil gösterirler. Deliller doktrinde kesin ve takdiri deliller olmak üzere iki kategoride toplanmaktadır2. Türk hukukunda kanuni delil sistemi kabul edildiği için davaya bakan hakim kesin delillerle bağlı iken, takdiri delilleri serbestçe değerlendirebilmektedir (HMK.m.198). 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda kanuni delil sistemi korunmakla birlikte ispat hukukuna ilişkin önemli değişiklikler yapılmış ve yeni hükümler sevk edilmiştir. Anılan hükümlerden bir bölümü bu çalışmanın da konusunu teşkil eden delillerin gösterilmesi ve ibrazıyla ilgilidir.

Delil gösterilmesi ileri sürülen iddia veya savunmanın doğruluğu konusunda hakimi inandırma faaliyetidir3. Taraflar delillerini yargılamanın belli bir aşamasına kadar gösterebilir ve dava dosyasına ibraz edebilirler.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun konuyla ilgili hükümleri incelendiğinde, kanun koyucunun delillerin mümkün olduğunca davanın başında gösterilmesini ve toplanmasını amaçladığı görülmektedir.

Taraflar delillerini kural olarak dilekçelerin değişimi aşamasında göstermek zorunda olmakla birlikte (HMK.m.119, 129), Kanundaki istisnalardan birinin varlığı halinde yargılamanın sonraki aşamalarında da delil gösterebilmektedirler (HMK.m.139; 145). Delillerin toplanması taraflar ve hakim tarafından birlikte yürütülen bir faaliyettir. Taraflar bu faaliyete ellerindeki delilleri dava dosyasına sunarak ellerinde olmayan deliller hakkında ise bilgi vererek katılırlar. Davaya bakan mahkeme ise tarafların elde edemedikleri delillerin dava dosyasına getirtilmesine aracılık ederek bu faaliyete katkıda bulunur. Şüphesiz mahkemenin rolü o davada taraflarca hazırlama ve resen araştırma ilkesinden hangisinin uygulandığına göre değişir. Zira, resen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hakim uyuşmazlığın aydınlatılması için gerekli delillere kendiliğinden başvurabilmektedir4. Bu çalışmada ise, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun getirdiği değişiklikler ve yeniliklerle sınırlı olarak, taraflarca hazırlama ilkesinin uygulandığı davalarda delillerin gösterilmesi ve ibrazı konusu üzerinde durulacaktır.

MURAT ALTINDERE